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2006年人大經濟法考研試題詳細分析
| 一、名詞解釋
1、平衡協調原則 所謂平衡協調原則，即經濟法從社會整體利益出發，協調各利益主體的行為，平衡其相互利益關系，以引導、促進或強制個人目標和行為運行在社會整體發展目標和運行秩序的軌道上，從而達到經濟總量的平衡、經濟結構的優化和經濟秩序的和諧；同時，通過對利益主體作超越形式平等的權義分配，以達實質上的利益平衡和社會公正。
平衡協調原則是由經濟法的社會性和公私交融性的特征所決定的一項普遍原則，是不同社會經濟制度的經濟法所共同遵循的一項主導性原則�，F代經濟法為消弭個體無度追求私人利益所生流弊，以組織協調、平衡發展、公有精神之追求為己任。平衡協調原則作為經濟法之社會本位的體現和基本要求，無論在宏觀抑或微觀領域的調整中均發揮著基本指導準則的作用。在國人的社會自治能力差、團隊及友愛精神不如人家的條件下，國家的積極調控、組織協調作用就更顯得不可缺少。 平衡協調原則貫穿于經濟法的整個體系之中。在宏觀調控法律制度中，預算基本平衡原則、信貸基本平衡原則、國家收支基本平衡原則、產業關系協調原則等，即平衡協調原則的具體表現形式。例如，通過累進稅率制等一系列稅收法律制度，可以平衡個人收入中的畸高畸低，達到一定的社會個人分配公正。又如，通過平衡協調企業所有者相互之間的利益關系和平衡協調企業所有者與經營者之間的權義分配，既保證企業行為不脫離所有者的約束軌道，使企業的目標函數符合所有者的效用目標函數；又保證企業擁有不受個別所有者直接干涉的生產經營自主權。 需要指出的是，平衡協調原則作為一種法律規范，在多數情況下未必于具體的經濟法律關系和經濟執法中直接適用，而是作為經濟管理、經濟執法暨司法所遵循的一項理念或宏觀標準。經濟管理、執法暨司法機關應當從社會利益出發，在其履行職責時仔細權衡利害和利弊，乃至聽取專業團體和有關各界的意見，而不是機械的理解、適用法條而做出有違實質正義和社會利益之決斷，但是也不能隨意或濫引此項原則，以免造成管理和司法的混亂。 2、經濟管理主體 經濟管理主體,這里所講的經濟法主體的涵義是廣義上的經濟法主體即經濟法律關系主體，這些主體中有相當一部分不是依據經濟法設立的，但是由于他們至少有幾種能力、地位、組織等是由經濟法進行調整的，所以認為是廣義上的經濟法主體.按照其在該經濟法律關系中所處地位的不同，經濟管理主體和被管理主體(市場主體)構成了兩類最基本的劃分: 經濟管理主體——即國家機關（行使經濟管理職權的各級國家機關）從橫向上看，作為經濟管理主體的國家機關包括行政機關和權力機關；從縱向上看，經濟法管理主體應包括中央和地方機關；從地方機關的級別上看，經濟法管理主體應包括所有級別的地方機關；從行政機關內部來看，經濟法管理主體應包括人民政府及下屬的經濟管理職能機關和部門性管理機關.國家機關作為一國范圍內社會公共利益的代表者，成為經濟管理主體根源于單純市場調節的不足，是經濟協調發展的需要。國家調節具有局限性：國家并非總是社會公共利益的代表，公職人員可能違背自己的宗旨而損害社會公共利益；國家面對新的社會需求和發展機會反應遲鈍，顯得保守；由于國家壟斷了公共產品的供給，效率低下，成本高. 3、通謀招投標行為 通謀招投標行為,串通招投標行為，是指投標者之間串通投標，抬高或壓低標價，以及投標者為排擠競爭對手而與招標者相互勾結的不正當市場競爭行為。通謀招投標行為按照主體的行為關系可以分為基本的兩大類：一是投標者之間串通投標行為，其目的在于采取聯合行動提高或者降低價格以達到限制競爭；二是投標者與招標者相互勾結行為，其目的是排擠其他競爭對手參加投標活動以限制競爭。 4、法定增值額 ,早期增值概念的提出是為了緩解勞資矛盾，而將勞動者與所有者置于同一層次進行分配，也便于對勞動者按照增值額的多少進行績效評估。但更深一步來看，主要是由于社會生產的發展，現在企業價值增值的源泉不僅僅是財務資本，企業越來越依賴于財務報表以外的非財務因素,比如企業的商譽、各種專利技術，人力資本是企業價值增值的重要資源. 從理論上講，增值額是指商品價值c＋v＋m中的v＋m部分，也就是勞動者在生產經營過程中新創造的價值。增值額和利潤兩個既不相同又有聯系的收益概念。利潤是從業主的角度出發，將上繳國家的稅利以及職工工資、債權人利息都作為費用進行扣除，利潤的多少代表了業主的權益。而按照增值額的定義，增值額是根據以下步驟得出的： 此處的增值額為增值凈額，它考慮了折舊的因素，但是折舊有人為因素影響。因此有時候人們會采用增值毛額，也就是不扣除折舊的增值額。兩者最大的區別在于利潤中則把職工工資作為成本項目扣除，利潤最大化強調的是業主的收益最大，這是從業主的角度來考慮的。而增值額中不但包含了所有者的利潤還包含了職工的工資，國家作為所有者和社會管理者而征收的各種稅項以及債權人的利息等，因此涵蓋了利益相關者的利益，因此是對利潤范疇的擴大。 各國的增值稅法規中所規定的增值額與理論上的增值額并不完全一致。為有別于理論上的增值額，將稅收法規中規定的增值額稱為法定增值額。各國的增值稅都是以法定增值額為課稅對象的，法定增值額又是根據銷售全部扣除購進商品成本之后的差額確定的。對購進商品成本，各國都界定了具體范圍，可稱之為法定扣除額。法定扣除額一般包括原材料、半成品、燃料、動力、包裝物等流動資產的外購價款，但是杏包括外購固定資產的價款，各國的規定則不盡相同，增值稅也因此而分為三種不同的類型。1，消費型增值稅; 2.收入型增值稅;3.生產型增值稅.按照目前的生產力發展水平，我國現行的增值稅基本上相當于生產型增值稅，固定資產的價值不在扣除的范圍之內。 5、銀行業監管法 《中華人民共和國銀行業監督管理法》（以下簡稱《銀行業監管法》）于2003年12月27日第十屆全國人大常委會第六次會議通過，2004年2月1日起實施。 《銀監法》具有四個特點：一是《銀行業監管法》是中國第一部關于銀行業監督管理的專門法律；二是《銀行業監管法》適應了我國金融監管體制改革的需要，符合黨中央、國務院關于完善監管制度、強化監管手段、加大監管力度、提高監管水平的精神，著眼于解決銀行業監管中的實際問題；三是《銀行業監管法》遵循世貿組織規則，吸收和借鑒西方發達國家的先進監管理念和通行做法，特別是巴塞爾銀行監管委員會《有效銀行監管的核心原則》的主要內容，注意向國際銀行業監管的最佳做法靠攏，提高了我國銀行業監管的有效性；四是《銀行業監管法》在強化監管權力和手段的同時，注意保護銀行業金融機構和其他當事人的合法權益，明確規定了監管機關履行職責的法定程序和法定期限，嚴格規定了監管機關和監管人員的法律責任。 《銀行業監管法》是我國頒布的第一部關于銀行業監督管理的專門法律。它的頒布是中國銀行業發展史上的一件大事，它適應了我國銀行監管體制改革的需要，是我國金融法制建設的進一步發展與深化，對于加強銀行業的監督管理、規范監督管理行為、防范和化解銀行業風險、保護存款人和其他客戶的合法權益、促進銀行業健康發展，具有深遠的歷史意義。它從法律上明確了銀監會負責對全國銀行業金融機構及其業務活動進行監督管理的職責，規定了銀監會監管的目標、原則和職責，強化了監管措施，切實解決了當前中國銀行業存在的問題特別是監管手段薄弱的問題，為銀監會依法履行監管職責、依法加強對銀行業的監督管理以及依法行政提供了法律保證。 6.預算權 預算管理職權，指計算確定一個國家預算以及國家預算的編制、審查、批準、執行和監督的權利。其中預算審批權或者稱預算議決權總是包含著程序和實質兩方面的內容。這些內容可以概括為三個方面：首先是立法機關的收入保障權，指由立法機關通過制定及調整有關稅法、國債法及金融貨幣法等法律文件，行使在稅收、國債和金融領域中的財政權，起到控制政府收入、穩定國家財政金融活動的作用。其次是立法機關的支出控制權，指由議會通過授權法、撥款法、委員會決議及各種非正式立法的方式，對政府的開支項目及其支出預算進行控制，為政府的活動提供相應的物質保證。再次是立法機關的賬目審核權，指由立法機關通過其內部設立的有關組織及相對獨立的監督部門，對政府的財務項目進行審計，從而監督行政部門的活動是否按授權與撥款法案的要求進行 在所有的憲政體制之中，預算權都是一項實質性的權力，預算都是政府行為的核心環節，是一切政治活動據以展開的基礎. 從1954年至今的四部憲法都規定了人民代表大會的預算審批權. 我國各級人大在審批政府預算時一般都會確認政府預算具有法律約束力，但對預算審批權在各級人大的權能歸屬卻沒有統一的認識。從現有著述的觀點來看，主要有立法權說、監督權說、決定權說和獨立權說. 在審議范圍上，各國主要有三個方面的劃分：（1）科目審與政策審。所謂科目審就是依節、目、項、款、類逐級逐個科目進行。所謂政策審，是指從宏觀層面就預算安排的原則、方向等進行審查。（2）全面審與局部審。所謂全面審，就是對預算全案的所有收入項目與支出項目，不論有無法律規定，均須由立法機關審議通過，否則不能生效。所謂局部審，就是對預算案中具有法律根據的各項收支項目，如稅收、罰沒以及法定機構與人員經費、公民基本權支出等，在各該法律修改前，一律承認其有效，而不作重復審查。（3）合法審與合理審。對于年度預算案，既要審查其編列項目的合法性，又要審查合法預算項目經費安排的合理性。在我國的預算法和地方預算立法例中，目前還欠缺這方面的具體規定。 從我國各級人大預算審批權的制度規定和實踐看，我國憲法雖有“公民依照法律規定納稅”的規定，但真正由人大制定的稅收方面的法律只有兩部所得稅法和一部征收管理法，地方人大對稅性收入還沒有實質的議決權。中央與地方，以及地方各級政府間的財權劃分還沒有實現法制化。現實中全國人大只對支出預算和國債發行擁有審批權，地方人大法規只有海南省和河北省的預算審查監督條例涉及向人大報送政府的資產負債表的規定，對預算資金形成的國有財產的審查目前沒有法律規定，預算執行審計權一時也難以從行政權中分離出來。針對預算審批權認識和運行的這一制度環境，加快稅收立法，完善預算法律制度體系應當是全國人大著力加強的工作，也是地方人大可以進一步探索的空間。 1、簡述經濟法理念的內容 1.對于經濟法理念的探討，可從經濟法產生與發展的整個歷史脈絡中略窺一斑。從總體上來看，當代經濟法雖然一開始是起源于不同的發展道路，即西方經濟法與東方經濟法兩種路線，最后卻是殊途同歸。 “私法公法化”和東方經濟法 “公法私法化”的歷程[5]。二者最后都打破了傳統法學上“公”與“私”的絕然分野狀態，形成了“公私交融”的第三法域。這種現象的產生并不偶然，它實際上是伴隨著對社會整體利益的呼喚與重視而衍生的，并由此對存在于整個社會中的各種不同利益加以諧和，以此促使社會關系在持續、健康、協調的氛圍中得到良性而長足的發展。 經濟法理念應該立足于平衡協調與社會本位這兩個方面，二者在前述提及的經濟法產生和發展過程中均有不同程度的表現。正是由于這兩個基本理念的存在，給予了經濟法與經濟法學蓬勃發展的生機，使其不再囿于民法個人權利本位與行政法國家權力本位的拘束，而是著眼于社會整體發展，以公權力的保障來促進私權利的充分行使與實現。有學者曾經提到，各國經濟法在其全部立法與實施中所貫徹的基本原則是維護社會經濟總體效益，兼顧各方經濟利益。 這樣一種觀點實際上也可以視為社會本位與平衡協調這一經濟法理念的準則性表現形式，只是在具體表述方式上有所不同而已。如此種種的理論表達與經濟法本身在社會現實中的存在價值是相符合的，不同社會主體利益之間的矛盾以及在特定情形下這些個體利益與整個社會利益之間的沖突，往往需要有相應的法律工具對此進行權衡取舍和適當調和，經濟法的兩個理念正是適應了這種需求，從而指導其在自身獨有的領域內得到不斷發展。因此，作為經濟法最為本質性因素的平衡協調與社會本位二者，將其定位為經濟法的理念并不為過，它們是貫穿于經濟法理論與實踐中的靈魂所在。 對于經濟法理念的探討，迄今為止經濟法學界并沒有形成一致的看法。特別是由于經濟法概念本身就存在著多種學說，進一步增加了此種不同觀點的可能性。在我國經濟法學界有如下理解：“經濟法理念是關于經濟法現象的全體的本質的和內在聯系的抽象概括”；“經濟法理念是人們關于藉助于此法（它同民商法等部門法律互相配合）可以實現理想的社會經濟生活目標模式的一種信念”；“經濟法的理念是人們對經濟法的應然規定性的理性的、基本的認識和追求，是經濟法及其適用的最高原理”；“經濟法的理念，是指經濟法的指導思想、基本精神和立法宗旨，是對經濟法起長效作用的文化內涵”。我們在對“理念”和“法的理念”進行研究的基礎上，基于對這兩個概念的理解，結合經濟法現象的實際情況，認為經濟法的理念，是指人們關于經濟法的宗旨及其實現途徑的基本觀念。任何理念都是一種基本觀念，經濟法的理念也不例外。“基本觀念”屬于意識形態的范疇；意識形態屬于上層建筑的范疇。經濟法的理念不是別的基本觀念，而是人們關于經濟法宗旨的基本觀念以及關于經濟法宗旨實現途徑的基本觀念。還需要指出，經濟法的理念有實然性與應然性之分：前者，是指實際貫穿于經濟法之中的理念；后者，是指應該貫穿于經濟法之中的理念。 盡管如此，經濟法理念應該是經濟法理論本身所應該具備的，并體現于其實踐適用中的最高指導思想，只是在不同角度對其進行觀察時才產生了各種各樣的具體表現形式。有鑒于此，有學者提出，“經濟法的理念是人們對經濟法的應然規定性的理性的、基本的認識和追求，是經濟法及其適用的最高原理”。由此而言，經濟法理念所融合于其中的因素同時也正是經濟法理論中最深層次的固有本質，并將其再作思想升華，以此統攝經濟法學的理論研究與實踐應用。 經濟法理念的內容，包括經濟法的宗旨和經濟法宗旨的實現途徑。 1.）經濟法的宗旨，是指貫穿于經濟法之中的，人們創制和實施經濟法所追求的目標---社會本位。創制經濟法是為了實施經濟法，創制經濟法所追求的目標也就是實施經濟法所追求的目標----。作為經濟法的宗旨，這種目標是貫穿于經濟法之中的，而不是存在于經濟法之外的。 在現代市場經濟條件下，經濟法宗旨的主要內容是，維護市場經濟秩序，防止和消除經濟運行中的總量失衡和結構失調，優化資源配置，保障國家經濟安全，推動經濟發展和社會全面進步，以實現經濟法主體利益的協調發展。其中，實現經濟法主體利益的協調發展是經濟法宗旨的基本內容。對此，需要說明以下兩點：第一，利益的涵義和種類。 在現代漢語中，利益就是“好處”。它同“害”、“弊”相對。所謂“利害”即利益和害處；“利弊”即好處和壞處。第二，“協調發展”這一概念中“協調”的涵義。在現代漢語中，“協調”的涵義有二：一是配合適宜；二是使配合適宜。前者是形容詞；后者是動詞。在我國《憲法》和黨的文件中所使用的“協調”概念，大量的是“協調”的第一種涵義。 2）經濟法宗旨的實現途徑的概念和內容 經濟法宗旨的實現途徑，是指貫穿于經濟法之中的，實現經濟法宗旨的路徑、方法。 在現代市場經濟條件下，經濟法宗旨實現途徑的主要內容是，將經濟法協調主體的市場監管行為、宏觀調控行為和經濟法協調受體的經濟活動納入經濟法制軌道，以實現對本國經濟運行依法進行國家協調---平衡協調。其中，對本國經濟運行依法進行國家協調是經濟法宗旨實現途徑的基本內容。對此，需要說明以下兩點： 第一，經濟運行的涵義。 經濟運行，就是生產和再生產過程。生產，亦稱社會生產，是指人們結成一定的生產關系，運用勞動資料作用于勞動對象，創造物質資料以滿足自己需要的活動。不斷重復和更新的生產就是再生產。再生產包括生產（直接生產過程）、分配、交換、消費四個環節。第二，“國家協調”這一概念中“協調”的涵義。在黨中央作出的三個關于經濟體制改革的決定所使用的“協調”概念中，屬于“協調”的第二種涵義的共有6處，如“協調地區、部門、企業之間的發展計劃和經濟關系”、“做好綜合協調工作”、“加強對經濟運行的綜合協調”、“協調好改革過程中的各種利益關系”、“加強對區域發展的協調”等。經濟法理念的內容，可以概括為經濟法的宗旨及其實現途徑。如果考慮到經濟法的宗旨及其實現途徑的基本內容，我們認為，經濟法理念的基本內容是：以社會為本位，對本國經濟運行依法進行國家平衡協調，實現經濟法主體利益的協調發展。 2、簡述消費者的安全保障權 消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務的人。王海事情出現以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先涉及到消費者僅指自然人，只限于自然人，而不應當包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務，應該受《合同法》的調整，而不應當受《消費者權益保護法》的調整�！∠M者權益保護法中所指的“消費者”原則上僅限于自然人，而不應當包 括單位，單位因消費而購買商品或接受服務，應當受合同法調整。不能夠以購買的物品 是否屬于生活消費品作為判斷是否為“生活消費”的標準，判斷是否“生活消費”也不 應考慮購買者的目的與動機。 消費者的法律特征：消費者屬于生活消費；西歐阿飛客體是商品或著服務；消費方式包括購買商品和接受服務、；主體范圍包括公民個人等。 消費者的權利，是指在消費領域中所具有的權能，三腳架就消費者利益在法律上的體現，即在法律保障下，消費者作出一定的行為或者要求他人做出一定的行為。 《消費者權益保護法》列舉了消費者九大基本權利，如安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償獲賠權、受尊重權、監督權、結社權等 《消費者權益保護法》第7條規定：消費者在購買、使用商品和接受服務時享確人身、財產安全不受損害的權利。、消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身，財產安全的要求，據此，消費者不但有權要求經營者提供的商品和服務本身是符合人身、財產安全要求的，而且有權要求經營者在其購買商品、接受服務時保障其人身，財產的安全。 安全保障權是指消費者在購買、使用商品或者接受服務時，享有人身、財產安全 不首侵犯的權益。為保障消費者安全保障權的實現，消費者有權要求經營者提供的商品或者服務，符合保障人身、財產安全的要求。 安全保障權包括兩個方面的內容：一是人身安全權。人身權是我國憲法。民法等法律賦予公民最基本的生命安全和消費者的健康安全權；二是財產安全權，消費者的財產不受損失的權力。 為保障消費者安全權的實現，經營者應當注意：第一，提供的商品或者服務應當符合人體健康和人身安全的國家標準或者行業標準；第二，對于暫時沒有標準的，應當符合人體健康和人身安全要求；第三，對可能危及人體健康和安全的商品和服務，要事先向消費者作出真實的說明和明確的警示，并且表明或者說明正確的使用方法；第四，發現提供的商品或者服務有嚴重缺陷，即使消費者采用正確使用方法仍可能導致危害的，應當即使告訴，并且采取切實可行的措施。 3、簡述我國產品質量法關于產品責任時效的規定 19世紀中期，產品責任作為一個法律問題首次在英國司法判例中出現，而后逐漸形成為相對獨立的法律領域。進入20世紀后，產品責任問題更是隨著生產社會化的不斷擴大而日益突出，各國的產品責任立法也是逐步走向了成熟和完善。 我國亦是如此。1986年的《民法通則》對產品責任做了原則性的規定，1993年又分別通過了《產品質量法》（下稱《產法》）和《消費者權益保護法》（下稱《消法》），對產品責任的規定更加明確和具體。但是，經過多年的司法實踐，上述法律也凸現出了許多不足。2002年初我國民法學者梁慧星和王利明分別負責起草了《中國民法典·侵權行為法編》草案建議稿，產品侵權責任作為侵權責任的一種重要類型，兩建議稿均予以重視，對產品責任法律制度的有關內容進行了具體明確的建構。 學界一直對產品責任及產品責任法的概念等問題上進行著討論。 有的學者認為產品責任是指由于產品質量不合格而造成他人人身、財產損害的，產品的生產者和銷售者應當承擔的賠償責任。它是一種財產責任。 有的學者認為產品致人損害的民事責任，簡稱產品責任，是指產品在使用、消費過程重中因產品瑕疵造成人身傷害或財產損害所引起的民事責任。 有學者認為“產品質量法是指為了調整產品生產與銷售、以及對產品質量進行監督管理過程中所形成的社會關系而由國家制定的法律規范的總稱”，并認為“我國產品質量法是產品質量管理法和產品責任法的統一體”，其特點是治理綜合化；管理系統化；功能社會化的特點”1993年頒布的《中華人民共和國產品質量法》，是在社會主義市場經濟體制基礎上制定的。它將產品（實即商品）的管理監督與產品的質量責任結為一體；將對產品質量的事前監督、事中監督和事后監督統一起來；將立法重點移向“防患未然”，而非僅“治于已然”。這些都使我國的產品質量立法，既借鑒國外產品責任理論，又總結我國產品質量立法經驗，成為一部比較先進的和現代化的產品責任質量法。 關于產品責任請求權時效。《產法》第33條第2款規定：“因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初用戶、消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。”筆者認為，該規定尚欠科學，其不合理之處在于它忽略了那些在身體中逐漸蓄積而損害人的健康的物質所致損害的情形和須經過一定的潛伏期后才出現癥狀的損害。而梁建議稿第82條第2款則給我國的立法做出了非常有益的嘗試，其規定為“對于在身體中逐漸蓄積而損害人的健康的物質所致損害，或經過一定的潛伏期后才出現癥狀的損害，此10年除斥期間從其損害發生時起算�！惫P者認為，梁建議稿該條的設計是對美國1979年《統一產品責任示范法》的借鑒[11]，它不僅有利于保護消費者的利益，而且也充分體現出了法律所應具有的人性化基礎和溫暖的人文關懷。 關于產品責任訴訟時效的特別規定 訴訟時效是平衡生產經營者利益和用戶、消費者利益從而穩定社會經濟關系的重要法律手段。 在美國，各州對產品責任訴訟時效的起算方法有較大差異，故《統一產品責任示范法》建議，一般訴訟時效為2年，從原告發現或者在謹慎行事情況下應當發現產品的損害及其原因時起算。該《示范法》還通過規定產品的安全使用期來體現最長訴訟時效，即規定10年為最長責任期限，除非明示了產品的安全使用期長于10年。 我國《產品質量法》在借鑒各國經驗的基礎上，對產品責任訴訟時效作出了與美國《統一產品責任示范法》基本相同的規定。（二）關于舉證責任 《歐共體產品責任指令》規定：“生產者應當對其產品的缺陷造成的損失負責�！薄笆芎θ藨攲p害、缺陷及兩者之間的因果關系負舉證責任�！蔽覈摹懂a品質量法》雖未明文規定如何舉證，但按一般法律原則，也應是由受害人舉證。生產者產品責任構成的三個要件（缺陷、損害、因果關系）都須由原告舉證，而生產者過錯不屬責任構成要件故毋需舉證。但在司法實踐中，通過舉證責任倒置的方法，減輕受害人的舉證責任，也是十分必要的。 （三）關于抗辯事由 嚴格責任并非絕對責任，各國產品責任法對生產者都規定了一定的抗辯事由。 美國《統一產品責任示范法》規定甘冒風險為抗辯事由，即消費者發現了產品缺陷而愿意承受的，生產者不承擔責任。同時規定，產品的誤用可以成為抗辯的理由。至于“發展風險”即將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現之缺陷是否為抗辯理由，多數州將其作為免責條件。 《歐共體產品責任指令》規定生產者不承擔責任的情形有：未將產品投入流通；缺陷在產品投入流通時并不存在；產品非生產者為銷售或經濟目的而制造或分銷；為使產品符合強制性法規而導致缺陷；產品投入流通時的科技水平不能發現缺陷存在；零部件制造者能證明缺陷是由于裝有該零部件的產品設計或制造者的指示造成�！吨噶睢吠瑫r規定，成員國可對發展風險作為抗辯事由作出保留。 我國立足自己的國情，借鑒國外經驗，規定了生產者對產品缺陷的免責事由：（1）未將產品投入流通。產品未進入流通，不可能對消費者產生損害。（2）產品投入流通時缺陷尚不存在。缺陷是在產品脫離生產者控制后，由其他人造成的。（3）產品投入流通時的科學技術尚不能發現缺陷存在。這是對發展風險免除責任的規定。在判定是否屬于發展風險時，應以當時社會具有的科技水平為依據，不是依據生產者掌握的科技水平。如此規定，有助于鼓勵科技進步，激勵生產者開發新產品，使用新技術，將科技成果轉化為現實生產力。 民法通則第１３６條規定，身體受到傷害要求賠償的，以及出售質量不合格的商品未聲明的，訴訟時效為一年。缺陷產品屬于質量不合格之嚴重者，且產品責任案大多有受害人身體受到傷害之損害事實。１９９３年頒布的產品質量法關于缺陷產品致人損害訴訟時效的規定不同于民法通則之規定。該法第３３條規定：“因產品存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初用戶、消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。” 在實踐中，是適用民法通則第１３６條、第１３７條，還是適用產品質量法第３３條呢？筆者以為，原則上應當適用產品質量法第３３條之規定，但民法通則第１３７條所規定的“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間”可以參照適用。理由如次：（１）民法通則與產品質量法，從侵權與賠償的角度來看，存在普通法與特別法的關系。特別法優先于普通法之適用，為法律適用的基本原則之一。只有在特別法無規定時才適用普通法。產品質量法對時效期間及長期時效均有特別規定，故應適用產品質量法。但產品質量法對特殊情況下法官得延長訴訟時效期間的裁量權沒有作出規定，故應適用民法通則。民法通則第１４１條對此留有余地“法律對訴訟時效另有規定的，依照法律規定�！保ǎ玻┟穹ㄍ▌t頒布于１９８６年，產品質量法頒布于１９９３年，新法優于舊法之適用，亦為法律適用的基本原則之一。因此，有關缺陷產品致人損害的請求權訴訟時效，原則上應適用產品質量法。（３）產品質量法對缺陷產品致人損害的請求權訴訟時效之規定較之民法通則關于“出售質量不合格的商品未聲明”而致人損害的請求權訴訟時效之規定，更為具體、科學，既較有利于保護受害者（訴訟時效期間比民法通則之規定長一年），又利于促使當事人及時行使權利、了結糾紛（長期時效期間比民法通則之規定短十年），還照顧到產品責任案的特殊情況，規定了符合實際、便于操作的時效期間的計算起點以及安全使用期的除外情況。產品質量法第３３條有以下幾層含義：（１）產品責任之訴訟時效期間為二年，自受害人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。所謂“應當”知道是指在同等條件下一個誠信善良之人（ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ ｍａｎ）憑借其一般的知識、見識和判斷能力能夠知道�！爸馈钡膬热輵斒菣嘁媸艿綋p害這一事實。（２）長期時效期間為十年，從造成損害的缺陷產品交付最初用戶、消費者之日起計算。長期時效期間的含義是，如果超過這一期間（十年），即使發現損害并且在發現損害后的適當時間（兩年內）請求賠償，法院一般也不予保護。質言之，缺陷產品第一次售出后已滿十年，再造成損害者，法院一般不再保護受害者。（３）除外情況。如果產品有明示的安全使用期，則不受上述長期時效期間的限制。如何在實踐中正確地理解和運用“安全使用期”這一除外情況的規定呢？筆者認為，不是明示的安全使用期與十年長期時效相加而得出這類產品責任的長期時效期間，而是分別兩種情況處理：Ａ、如果明示的安全使用期短于十年者，長期時效期間應為十年；Ｂ、如果明示的安全使用期超過十年的，則以明示的安全使用期為長期時效期間；Ｃ、無論明示的安全使用期是否超過十年，如果產品有明示的超期使用的危險警示，受害人超期使用產品而受到危險警示所提及的損害時，屬于不當使用，產品的制造者和銷售者不承擔責任。 應當指出的是，民法通則關于當事人自愿履行義務（第１３８條）以及時效中止（第１３９條）和時效中斷（第１４０條）的規定，也是適用于產品責任訴訟的。 4、簡述納稅人的權利 .納稅人權利是指依據稅法學原理，結合憲法和稅收法律、法規的規定，納稅人在稅的開征、稅的征管和稅的支出等領域，在稅務立法、稅務執法、稅務司法等階段應當享有的與實際享有的實體權利和程序權利。 對于納稅人的權利界定有二分說和三分說等觀點。二分說認為，納稅人的權利包括自然權利和稅收法律關系中的權利兩個方面。自然權利是指與納稅人的自然存在相聯系并與納稅人息息相關的部分權利。自然權利具體包括：（1）人身自由與人格尊嚴權。（2）獲取信息權。（3）保護隱私權。（4）忠誠推定權。納稅人有權被認定是誠實的，除非有足夠的相反證據給予否定并經法庭判決。這也稱為“守法假定”原則。（5）享受專業和禮貌服務的權利。在稅收法律關系中產生的權利主要有：（1）稅法適用的公正性。（2）法定最低限額納稅權。納稅人只應依法交納其應繳納的稅款。（3）爭議抗辯權。（4）稅務行政復議和訴訟權。三分說只是將稅收法律關系中的權利分為兩大部分：基本權利和派生權利�！凹{稅人在納稅活動中必須具備方可實際履行納稅義務的部分我們稱之為基本權利；隨著納稅人納稅行為的進行，其所參與的稅收法律關系的發展而生成的權利則為派生權利。 我國現行法律對納稅人權利的法律保障主要由憲法、稅收法律法規和其他相關法律法規以及部門規章等三大部分組成： 首先，我國憲法第56條規定：“中華人民共和國公民有依照法律納稅義務�！钡�62條第（九）、（十）項和第67條第（五）項分別規定了全國人大及其常委會對國民經濟和社會發展計劃以及國家預算和預算執行情況報告的審查和批準權。這屬于納稅人間接行使的對稅收支出的民主管理的憲法上的權利，屬于北野先生所界定的“納稅者基本權”的范疇。 其次，由于我國沒有制定稅收基本法和納稅者權利法案，因此，我國納稅人的基本權利最主要的體現是《稅收征管法》。原《稅收征管法》制定于1993年，由于當時受傳統稅收觀念上的影響，過于強調納稅人的義務，卻忽視了對納稅人權益的充分考慮，導致納稅人所承擔的義務、責任與他們應享有的權利并不平等。2001年4月修訂的新《稅收征管法》把保護納稅人合法權益和為納稅人服務提高到非常重要的地位。其中直接涉及到保護納稅人權益和為納稅人服務的條款近30個，還有許多條款通過規范稅務機關的行政行為來保障納稅人的權益。因為，要保證納稅人的合法權益不受侵害，在依法保護納稅人合法權益的基礎上，還必須要求征稅人切實履行自己的職責，不能濫用手中的權利。 具體來說，新稅收征管法對于納稅人的權利，在重申、繼續和進一步明確規定原有的重要權利的基礎上，又新增規定：納稅人的知情權（第8條第1款）；納稅人享有情況保密權（第8條2款）；納稅人可以選擇納稅申報方式權（第26條）；納稅人拒絕無稅務檢查通知書的檢查權（第59條）；提供納稅擔保也可以申請行政復議的權利（第88條）等等。同時，還大幅度減低了滯納金的滯納比例。由原來的千分之二降到萬分之五，將滯納金相當于銀行的年利息的比例由73%下調到18.25%（第32條）。還擴大了稅務行政賠償的范圍，在原有的可獲賠償的兩種情況（一是保全措施不當者，二是未立即解除保全措施者）的基礎上，增加了三種可獲賠償的情形（一是稅務機關濫用職權采取保全措施，二是稅務機關濫用職權違法采取強制執行措施，三是稅務機關采取強制措施不當）（第39、43條）。與此相對應的是新征管法新增了征稅人的20余條義務。如為了保障納稅人的知情權，第7條增加了“稅務機關應當廣泛宣傳稅收法律、行政法規，普及納稅知識，無償地為納稅人提供納稅咨詢服務�！边@是我國首次在法律上規定稅務機關宣傳稅法的義務。新征管法還進一步嚴格依法征稅義務。第28條增加了稅務機關不得違反法律、行政法規規定提前征收、延緩征收或者攤派稅款的規定等等。 最后，我國《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》和其他有關稅收法律法規也規定了納稅人應享有的相應權利。但這些權利屬于一般化的權利，即不是因為納稅人的身份而享有，而是因為納稅人作為一個公民在行政法律關系中所享有的權利，因此，嚴格來說，還不能納入筆者所界定的納稅人權利的范疇，故此，本文不再贅述。 5、簡述我國制定的《反傾銷條例》中的反傾銷措施。 傾銷，就是在國際貿易活動中，一國出口產品的價格低于其正常價值，從而給進口國的相關產業造成了實質性損害或威脅。其構成需要三個基本的實質條件：一是傾銷事實，二是實質損害、實質損害威脅或實質阻礙，三是傾銷與損害之間有因果關系。顯然，反傾銷（Anti-Ｄumping）是針對傾銷而言的，是世界貿易組織和關貿總協定認定和許可的非關稅貿易保護措施，反傾銷措施的適當運用，可以有效地抵御外國產品在本國的傾銷，有力地保護相關民族產業，維護國際貿易的公平，保護國內產業的安全。 在目前，我國業已成為差國和歐盟等相關國家采取反傾銷措施的最大受害國。反傾銷訴訟就是認為出口國的出口行為構成傾銷，而由進口國相關行業和企業提出申請，由政府組織反傾銷調查，最后裁決是否對出口國征收反傾銷稅的一系列活動。而反傾銷應訴正好與此相反，是被提起反傾銷調查的相對國的有關企業或行業，聘請專業律師，應對反傾銷調查，進行相關抗辯，出席聽證會，參與復審和司法審查等的一系列活動。 國務院２００４年３月３１日做出關于修訂《中華人民共和國反傾銷條例》的決定，對２００２年１月１日開始實施的該條例進行修訂，４月１５日頒布的新的反傾銷條例于６月１日起正式實施。 此前，我國曾于１９９７年頒布《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》，加入世貿組織后不久我國即對該條例進行了修訂，并于２００１年１１月頒布了修訂后的反傾銷條例。于６月１日起實施的新的反傾銷條例是對以往條例的再次修訂，商務部有關人士指出，新條例建立在外貿法的基礎上，符合世貿組織有關規則，它的頒布實施，將為維護公平競爭的貿易環境和國內產業合法權益提供有力的法律保障。 新條例對以下內容進行了修訂： 一是統一了反傾銷調查機關。新條例體現了國家行政機構職能的變化，反傾銷調查由過去原外經貿部和經貿委負責統一為由商務部負責。 二是增加“征收反傾銷稅應當符合公共利益”的規定，“終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內產業造成損害的，可以征收反傾銷稅，征收反傾銷稅應當符合公共利益�！边@一條款為此次反傾銷條例修訂的一大特色。 三是增加有利于追溯征稅的措施。對實施臨時反傾銷措施之日前９０天內進口的產品追溯征收反傾銷稅時，可以對有關進口產品采取進口登記等必要措施，以便追溯征收反傾銷稅。修訂后的條款使追溯征稅更具有可操作性，對初裁前的突擊進口更具威懾力。 另外，新條例還對相關文字做了修訂 在第四章 反傾銷措施里規定了如下： “第一節 臨時反傾銷措施 第二十八條 初裁決定確定傾銷成立，并由此對國內產業造成損害的，可以采取下列臨時反傾銷措施： �。ㄒ唬┱魇张R時反傾銷稅； （二）要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保。 臨時反傾銷稅稅額或者提供的現金保證金、保函或者其他形式擔保的金額，應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。 第二十九條 征收臨時反傾銷稅，由外經貿部提出建議，國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定，由外經貿部予以公告。要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保，由外經貿部作出決定并予以公告。海關自公告規定實施之日起執行。 第三十條 臨時反傾銷措施實施的期限，自臨時反傾銷措施決定公告規定實施之日起，不超過４個月；在特殊情形下，可以延長至９個月。 自反傾銷立案調查決定公告之日起６０天內，不得采取臨時反傾銷措施。 第二節 價格承諾 第三十一條 傾銷進口產品的出口經營者在反傾銷調查期間，可以向外經貿部作出改變價格或者停止以傾銷價格出口的價格承諾。 外經貿部可以向出口經營者提出價格承諾的建議。 調查機關不得強迫出口經營者作出價格承諾。 第三十二條 出口經營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的，不妨礙對反傾銷案件的調查和確定。出口經營者繼續傾銷進口產品的，調查機關有權確定損害威脅更有可能出現。 第三十三條 外經貿部認為出口經營者作出的價格承諾能夠接受的，經商國家經貿委后，可以決定中止或者終止反傾銷調查，不采取臨時反傾銷措施或者征收反傾銷稅。中止或者終止反傾銷調查的決定由外經貿部予以公告。 外經貿部不接受價格承諾的，應當向有關出口經營者說明理由。 調查機關對傾銷以及由傾銷造成的損害作出肯定的初裁決定前，不得尋求或者接受價格承諾。 第三十四條 依照本條例第三十三條第一款規定中止或者終止反傾銷調查后，應出口經營者請求或者調查機關認為有必要，調查機關可以對傾銷和損害繼續進行調查。 根據前款調查結果，作出傾銷或者損害的否定裁定的，價格承諾自動失效；作出傾銷或者損害的肯定裁定的，價格承諾繼續有效。 第三十五條 外經貿部可以要求出口經營者定期提供履行其價格承諾的有關情況、資料，并予以核實。 第三十六條 出口經營者違反其價格承諾的，外經貿部經商國家經貿委后，依照本條例的規定，可以立即決定恢復反傾銷調查；根據可獲得的最佳信息，可以決定采取臨時反傾銷措施，并可以對實施臨時反傾銷措施前９０天內進口的產品追溯征收反傾銷稅，但違反價格承諾前進口的產品除外。 第三節 反傾銷稅 第三十七條 終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內產業造成損害的，可以征收反傾銷稅。 第三十八條 征收反傾銷稅，由外經貿部提出建議，國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定，由外經貿部予以公告。海關自公告規定實施之日起執行。 第三十九條 反傾銷稅適用于終裁決定公告之日后進口的產品，但屬于本條例第三十六條、第四十三條、第四十四條規定的情形除外。 第四十條 反傾銷稅的納稅人為傾銷進口產品的進口經營者。 第四十一條 反傾銷稅應當根據不同出口經營者的傾銷幅度，分別確定。對未包括在審查范圍內的出口經營者的傾銷進口產品，需要征收反傾銷稅的，應當按照合理的方式確定對其適用的反傾銷稅。 第四十二條 反傾銷稅稅額不超過終裁決定確定的傾銷幅度。 第四十三條 終裁決定確定存在實質損害，并在此前已經采取臨時反傾銷措施的，反傾銷稅可以對已經實施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。 終裁決定確定存在實質損害威脅，在先前不采取臨時反傾銷措施將會導致后來作出實質損害裁定的情況下已經采取臨時反傾銷措施的，反傾銷稅可以對已經實施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。 終裁決定確定的反傾銷稅，高于已付或者應付的臨時反傾銷稅或者為擔保目的而估計的金額的，差額部分不予收��；低于已付或者應付的臨時反傾銷稅或者為擔保目的而估計的金額的，差額部分應當根據具體情況予以退還或者重新計算稅額。 第四十四條 下列兩種情形并存的，可以對實施臨時反傾銷措施之日前９０天內進口的產品追溯征收反傾銷稅，但立案調查前進口的產品除外： （一）傾銷進口產品有對國內產業造成損害的傾銷歷史，或者該產品的進口經營者知道或者應當知道出口經營者實施傾銷并且傾銷對國內產業將造成損害的； �。ǘ﹥A銷進口產品在短期內大量進口，并且可能會嚴重破壞即將實施的反傾銷稅的補救效果的。 第四十五條 終裁決定確定不征收反傾銷稅的，或者終裁決定未確定追溯征收反傾銷稅的，已征收的臨時反傾銷稅、已收取的現金保證金應當予以退還，保函或者其他形式的擔保應當予以解除。 第四十六條 傾銷進口產品的進口經營者有證據證明已經繳納的反傾銷稅稅額超過傾銷幅度的，可以向外經貿部提出退稅申請；外經貿部經審查、核實并提出建議，國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議可以作出退稅決定，由海關執行。 第四十七條 進口產品被征收反傾銷稅后，在調查期間未向中華人民共和國出口該產品的新出口經營者，能證明其與被征收反傾銷稅的出口經營者無關聯的，可以向外經貿部申請單獨確定其傾銷幅度。外經貿部應當迅速進行審查并作出終裁決定。在審查期間，可以采取本條例第二十八條第一款第（二）項規定的措施，但不得對該產品征收反傾銷稅。 1、論述制定《中華人民共和國反壟斷法》是完善經濟法體系的重要步驟 （一）、反壟斷法的基本性質 反壟斷法被公認為屬于作為獨立部門法的現代經濟法的范疇，而且一般還被認為是經濟法中最典型的部分，在一些西方國家往往被認為是經濟法的核心和龍頭，被稱為“經濟憲法”、“市場經濟的基石”、“自由企業大憲章”等。
由于從性質上將法律劃分為公法和私法是法律的基本分類，因此經濟法的性質，主要是指它在公、私法的基本分類中如何歸類的問題。對于劃分的標準，一種比較公認的說法是：公法調整非平等主體之間的社會關系，以確認公權并使其服從法律規制為根本任務；私法調整平等主體之間的社會關系，以確認私權并保證其實現為己任。對此，經濟法學界都認為經濟法具有公法的性質，但在是否僅具有公法性質的問題上則有不同的認識。有的認為經濟法只具有公法的性質，它屬于傳統的公法，具有公法的性質，它并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉滲透的公法和私法之間，而是內在于公法之中。似乎有更多的人則認為經濟法在具有公法性質的同時，還具有一定的私法性質，但在具體的表述上不完全相同。如認為經濟法是“以公為主、公私兼顧”的法，是介乎于二者之間，對二者進行平衡協調的一種新型的法；經濟法是以公法性質為主，兼具私法的性質；經濟法應是介于公法和私法之間的法律部門；經濟法是以公法為主，私法為輔的社會法；等等。雖然這些不同表述之間還隱含著經濟法是否是公、私法之外的第三法域的差別，但都認為經濟法橫跨公、私兩個領域。 反壟斷法作為國家干預市場競爭行為的產物，它的公法性質是非常明顯的，毋庸置疑。問題在于，它是否同時也具有一定的私法性質？答案應該是肯定的，因為“反壟斷法調整的競爭關系是經濟關系的一種，屬于私法的調整對象，而反壟斷法的調整方法卻是公法的方法，如禁止、命令、承認、認可、指定等。用公法的方法調整原本由私法調整的領域，這正是反壟斷法乃至整個經濟法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因�！盵1]借鑒經濟學中所謂市場調節是第一次調節、政府調節是第二次調節的說法，反壟斷法對競爭關系的調整也可以看作是在民商法的基礎性調整（以契約自由為特點）之后進行的第二次調整（以對契約自由加以必要限制、防止其被濫用為特點），應當是一種從社會公共利益出發的更高級的調整。當然，反壟斷法中除了公法的調整方法以外，也有運用某些私法調整方法的情況，如美國反托拉斯法允許受害的當事人提起三倍損害賠償之訴。不過，這種私訴的目的主要是用以彌補公訴力量的不足，并以私人對損害的三倍求償權作為威懾的一種利益機制來實現反壟斷的公益目標。在這里，彌補受害人作為私人的損失只是一個相對次要的目標。這與一般民事侵權法中允許受害的當事人提起損害賠償訴訟，在立法目的上是不同的。由此看來，反壟斷法在性質上也是以公法性質為主，同時兼有某些私法性質的。日本的金澤良雄教授也就此作了類似的論述，他指出，禁止壟斷法的規制已經超越了以私益為保護法益的市民法的限度，因此其保護的法益，非私益，應為公益，是作為公益的自由競爭秩序。對違反《禁止壟斷法》者，采取著公正交易委員會的排除措施，即行政處分，并科以刑罰。該法關于無過失損害賠償責任的規定也并不能改變其保護法益是公益的基本性質。[2] 二、反壟斷法的基本特征 作為經濟法的典型的一種，反壟斷法具有經濟法的一般特征，如經濟性或專業性、政策性、行政主導性和綜合性等。當然，反壟斷法在體現經濟法的這些一般特征時又有自己的方式，從而形成了其在經濟法中的一些特殊性。從反壟斷法的基本性質、內容和各國的反壟斷立法、執法情況出發，我認為反壟斷法的基本特征可概括為以下三個方面。這些特征也具體地、典型地體現了經濟法的特征。 第一，國家干預性。如果說用國家干預或政府干預可能尚難以完全概括現代經濟法調整的豐富而深刻的內涵，那么用它概括作為經濟法的典型部分的反壟斷法的調整還是比較適當的。反壟斷法在本質上就是現代國家為適應彌補民商法調整的不足而自覺地干預市場，以維護自由、公平的競爭秩序和經濟活力而產生的。盡管籠統地說，國家對經濟生活或者市場的干預是伴隨著國家的產生而產生的，但是這種干預的前提和出發點在不同國家、不同時期是各不相同的。這里所說的國家干預是以市場經濟作為共同的基礎的，因而它與在自然經濟和計劃經濟基礎上的國家經濟統制完全不同。而在市場經濟的基礎上所進行的國家干預也呈現出不同的情形，大體上可以分為干預不足、干預過度和干預適度三種情形。反壟斷法反對非法壟斷、保護有效競爭，是促進和保證國家適度干預的重要力量。顯然，這種國家干預不應是為干預而干預，不是為了限制、扼殺經濟自由而干預，恰恰相反，是為了掃除對經濟自由的不正當限制以實現自由、公平的競爭而干預。博登海默認為，“任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，而這就是自由社會的經驗。……無限制的經濟自由也會導致壟斷的產生。人們出于種種原因，通常都樂意使他們的自由受到某些對社會有益的控制。”[3] 霍華德也認為，“只要存在對競爭的不正當限制或者對消費中、購買中合理判斷的嚴重障礙，那么實際的政府干預就是必要的。這種社會的控制與其說是對自由企業體制本身進行限制，還不如說是用來擴大企業在市場上的總體自由。作為基本的指南，反托拉斯與貿易法規為企業的（市場）進入、擴展和存在提供了有效的便利，并為消費者的有效決策提供了充分的幫助。”[4]反壟斷法所體現的國家干預不是對民商法所確認的營業自由和契約自由的否定，而是為了更好地確保這種自由，是立足于社會整體利益而進行的調整。反壟斷法的國家干預性具體體現了經濟法的行政主導性。 第二，社會本位性。法的各個部門在處理社會整體和個體的關系方面，有不同的主旨和調整方式，對國家和非公共組織、個人的保護和制約也有不同的側重，從而區分出不同的法律調整模式。一般說來，行政法以權力為本位，民法以個人權利為本位，包括反壟斷法在內的經濟法具有明顯的社會性，并且以社會為本位。經濟法的社會本位，是指它對經濟關系的調整中立足于社會整體，在任何情況下都以大多數人的意志和利益為重。在經濟法的社會本位方面，反壟斷法表現得尤為明顯，它保護的既不是單純的國家利益，也不是完全的社會個體的利益，而是同這兩者既有密切聯系又有明顯區別的社會公共利益，即廣大人民群眾所享受的利益。反壟斷法對社會公共利益的維護是通過對自由和公平的市場競爭秩序的維護來實現的。它對壟斷結構和壟斷行為的規制是以社會公共利益為出發點和目的的，其實際效果亦應如此。“從嚴格意義上說，競爭法乃至整個經濟法的著眼點，并不在于對單個競爭者利益的保護，而在于實現社會公平正義�！盵5]我國臺灣“立法院”在審議公平交易法時，當時的“經濟部長”對公平交易法的立法目的陳述道：“……競爭系公平交易法的核心……準此，執行公平交易法時，須體認公平交易法之任務在于保障競爭，而非保障競爭者，更非保障低效率的競爭者……”。[6]臺灣“公平交易委員會”主任委員王志剛在談到主管機關執行公平交易法的原則時也強調“……二、符合社會公益……尤其公平交易法所要建立的自由與法治的社會經濟體系，即是希望以個體行為的合理化為出發，以整體利益的極大化為依歸……”。[7]在國外的許多判例和著作中也都特別強調區分反壟斷法所著重保護的是“競爭”，而不是“競爭者”。我認為，盡管反壟斷法維護自由公平競爭本身與保護競爭者的合法權益往往是一致的，但是在總體上明確反壟斷法直接保護的是代表社會整體利益的競爭機制和競爭秩序，而不是代表具體的個別利益的競爭者，是很有必要的。反壟斷法的這一特征實際上是對其主體（國家和各類市場參與者）行為的引導和限制，無論是國家還是各類市場參與者在競爭問題上都必須對社會共同盡責。 第三，經濟政策性。相對于其他部門法來說，經濟法具有較強的政策性，而其中反壟斷法的政策性更加明顯。這不僅表現在反壟斷法的制定、修改本身與國家的經濟政策密切相關，而且其執法和司法活動也帶有很強的政策性，從而具有較大的靈活性，同樣的法條在不同的國家以及不同國家的不同時期的執行情況可能有很大的差異。“條文大同小異的反壟斷法，在美國被執行的力度就比在諸如日、韓等國要嚴厲得多；在美國，不同時期對反壟斷法的執行力度也是不一樣的。”[8]正是由于反壟斷法的政策性明顯，因此它在很多國家往往被稱為競爭政策法。英國的約翰·亞格紐認為競爭法或反托拉斯法“是與經濟政策緊密相關的法律領域，因而并不是特別適合于司法推理�！盵9]反壟斷法的經濟政策性及由此而派生的靈活性使得其適用的難度較大，因為“公平交易法幾乎不可避免地充滿概括條款或不確定法律概念，例如競爭、獨占、市場、市場占有率、景氣等‘法律’名詞皆是，再加上隨著經濟現象的不斷變化，經濟學理論的不斷更新，公平交易法的運作很難像一般法律一樣，依傳統的法律解釋方法得出合理的結果�！盵10]德國的閔策勵認為，在反壟斷法里，黑白之間即合法不合法之間的明晰區別往往是沒有的，幾乎全部都是昏暗不明的灰色區域。同一形式和內容的法律行為由于各種情況可能是合法的，也有可能是非法的。例如，簽訂買賣合同和建立公司（或聯合、協作關系）的合同，是市場經濟條件下最普通的法律行為，保護簽訂合同的自由就是保護競爭法的一個內容。但是這樣的合同也有可能是套購合同或建立壟斷組織的合同，亦即破壞競爭的合同。美國的Hovenkamp認為反托拉斯法基本上是一種授權立法（enabling legislation），要求法院體察市場及廠商行為，并發展出一套準則，使之有利于社會。法則的標準因此將不可避免地隨著意識形態、科技及美國的經濟環境而改變。反壟斷法的這一特點就對有關執法者的經濟理論素養和政策水平提出了更高的要求。 （二）1980年國務院發布了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，從此揭開了我國反壟斷立法的序幕，1993年的《反不正當競爭法》也涉及經濟壟斷問題，依據這些法律文件，各地區、各部門制定了一系列相關的反壟斷法規�？v觀我國反壟斷法的規定，具體可分為三個部分：第一部分包括國家各部委對壟斷問題所作的行政性法規。第二部分包括一些基本法律中關于反壟斷的規定，如1994年《中華人民共和國廣告法》中第21條的規定：第三部分是《反不正當競爭法》及依該法的相關行政法規對反壟斷問題的規定。如，1993年國家工商行政管理局關于《禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》。 對比德國的反壟斷法，我國反壟斷立法的現狀，有下列幾個特點。 1、反壟斷立法的規定較為雜亂、零散。 現行的反壟斷立法大多以行政法規的形式體現。如1988年國務院發布的《重要生產資料和交通運輸價格管理暫行規定》、1989年國家體改委、國家計委等聯合發布的《關于企業兼并的暫行辦法》，國家工商行政管理局1993年發布的《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》。等。在缺少基本法的情況下，各個部門的立法的統一性就很成問題，而且，這些法規的解釋也缺少相應的標準。對于法律體系的完整性問題，我國在立法過程中已經注意到了。如在民事立法中，現在正在準備民法典的制定。在競爭法中，1993年《反不正當競爭法》對競爭行為的統一規定也說明了這個問題。 2、我國反壟斷法的立法技術也存在一定問題。 反壟斷法規則若采用本身違法的規定，則需要有嚴格的構成要件和對諸要件的嚴格的文字表述，這顯然是我國現有的構成反壟斷法的行政法規所缺乏的。行政法規從它的產生上看總是基于一種行政管理的需要，而行政管理注意的是對變化的事實采取一種有效的、靈活的對策，它對穩定性的強調是不夠的，因此，行政法規具有多變性。對于這種性質的規定，進行嚴格地文字處理顯然沒有必要。而以此構成反壟斷法的主體就注定其具有相當大的語義上的不確定性。而若采用合理原則的違法確認方式，對經濟效果的確定，無論是法律問題還是事實問題或是證據問題的分析都十分復雜，需要獨立的競爭管理機構和相當高素質的法官，而這兩點又是我國目前法制所缺乏的。 3、存在著分別立法、多頭立法的狀況。 我國目前的反壟斷立法是針對各種壟斷現象進行分別地規定，如對兼并問題、公用企業的限制競爭問題、價格壟斷問題等。這當然與轉軌時期經濟狀況復雜多變，不能用統一的規則進行調整有關。而且對反壟斷的認識也有待深化。 對于分別立法與多頭立法問題，在經濟轉軌時期是有其合理性。在經濟轉軌時期，經濟情況復雜、多變，改革使原有體制與市場體制混合在一起，要在其中找出某種邏輯關系和形成統一的規則是比較困難的。而以分別立法與多頭立法的方式，可以使各個部門、各個地區根據自身的具體情況，運用法律的方法，對這些行為作出規定，避免在經濟轉軌時期出現法律真空。但是，在市場經濟逐步建立和完善的情況下，這種立法模式的缺陷已逐漸地凸現出來。首先，它違背了市場經濟統一規則的要求。不同的部門立法和對各個問題的分別立法會使對某一共同的社會關系形成不同的判斷標準。其次，它違背了法律的整合性的要求。再者，它使各部門的權限模糊以及法律權威性降低。這些缺陷都使得這種反壟斷放在一起進行規定。 4、經濟壟斷與行政壟斷不分。 大量的法規都將經濟壟斷和行政壟斷放在一起進行規定，這是有歷史原因的。在傳統的計劃體制下，經濟壟斷與行政壟斷的區分是很困難的，國家既是經濟的參與者，又是經濟的管理者，都是國家職能的表現，具體的表現就是國營企業。用行政的方法安排和管理企業及其生產是原有體制的基本特點。因而在社會主義市場經濟改革實踐中，對兩種壟斷進行截然區分是困難的，這也成為我國反壟斷法難以產生的最重要的原因。但隨著國有企業改革的不斷深入，社會主義市場秩序的不斷完善，這種舊有的體制正在逐漸地改變。國有企業正逐步成為脫離政府依附的獨立的經濟實體。行政命令正在從經濟領域中不斷地消退。因此，反壟斷法的制定將二者進行區分，恢復自身規制經濟壟斷的性質也勢在必行。 （三）反壟斷法的主要內容和任務 濫用市場支配地位是擁有某種經濟優勢，然后想濫用；聯合限制競爭行為是想通過聯合達到市場支配地位，從而獲得某種經濟優勢；而企業合并行為是想通過合并達到市場支配地位，從而獲得經濟優勢。從這個角度講，反壟斷法規制的所有行為都具有一個共同之處，那就是競爭者對利益的追求是這些行為的基礎和動機。 現代各國反壟斷法的實體規范一般是由禁止濫用市場支配地位制度、禁止聯合限制競爭制度、控制企業結合制度這三個最基本的方面組成，其他的一些具體制度都是附屬于由這些基本制度或由這些基本制度派生出來的，例如豁免與例外制度是反壟斷法中的一個重要內容，但它們往往是分別附屬于前面三個制度的，構成它們各自的有機組成部分，因而一般可不作為獨立的基本制度存在。 1）禁止濫用市場支配地位行為 反壟斷法禁止濫用市場支配地位，這屬于行為規制的范疇，但又是與結構有關的行為規制，即結構性行為規制。由于具有市場支配地位的企業具有濫用這種地位的可能性，其相對于其他企業更容易從事違法行為，因而反壟斷法需要對其進行“特別的關照”——監督、控制。 1、市場支配地位的界定 市場支配地位又稱市場優勢地位或市場控制地位，是指企業的一種狀態，一般是指企業在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關的產品市場、地域市場和時間市場上，擁有決定產品產量、價格和銷售等各方面的控制能力。盡管各國反壟斷法中不一定都使用市場支配地位的概念，而分別有壟斷狀態、獨占、壟斷力以及占有經濟優勢等不同的稱謂，但它們所指的經濟現象卻是大致相同的。 2、反壟斷法中對濫用市場支配地位行為的確認 正是由于市場支配地位本身并不違法，因此在確認濫用市場支配地位的行為時需要在合法的利用市場支配地位（合法的合同自由）和違法的濫用市場支配地位（違法的合同自由）之間劃一條界限。而這又往往是很不容易的，各國或地區的反壟斷立法一般只是根據本國的情況列舉出濫用市場支配地位的若干典型表現，而沒有關于“濫用”的一般性定義，司法判例中對此也少有明確的和概括性的表述，一般也只是就個案的具體情形來分別作出認定的。 根據濫用市場支配地位行為的性質和特點，“濫用”市場支配地位行為主要是具有市場支配地位的企業憑借其這種地位，在一定的交易領域實質性地限制競爭，違背公共利益，明顯損害消費者利益，從而為反壟斷法所禁止的行為。 2）禁止聯合限制競爭行為 聯合限制競爭行為是指兩個或兩個以上的企業，采取合同、決議、默契或其他形式，共同決定產品或服務的價格，或就產品的銷售數量、生產技術標準，以及產品的銷售地區、銷售對象進行限定，從而排斥、限制或妨礙特定市場的競爭的行為。例如，有些行業協會通過“行業自律”行為來限制競爭，以行業協會決議的形式限制價格競爭，也屬于聯合限制競爭行為的一種表現形式。相對于濫用市場支配地位在多數情況下由單個企業所實施，聯合限制競爭行為則總是由雙方或多方所實施，因此它又被稱為共同行為或聯合行為。由于這種行為以企業之間的協議為典型形式，因此又被稱為協議限制競爭或者協議壟斷行為。 3）控制企業合并的法律制度 反壟斷法合并控制制度中的合并包括上列民法或者公司法意義上的合并，但又不限于這種合并。這種合并主要有三種情況：（1）狹義的合并，即民法或者公司法意義上的合并，英語“Merger”通常指這種含義。（2）通過收購股份獲取對其他企業的控制，即收購企業與被收購企業（目標企業）在不改變各自的法律主體資格的前提下，通過改變股權的方式取得對被收購企業的實際控制，成為事實上（而不是法律上）的同一主體。英文中常用“acquisition”。一項收購即使發生了控制權的完全轉移，可能仍然使有關企業繼續作為一個獨立的實體從事經營。但是，共同控制意味著共同利潤最大化，是反托拉斯機關的潛在的案源。（3）是兩個或者兩個以上的企業在保留各自獨立法律人格的前提下，通過協議、聯營等方式形成控制與被控制的關系。 不是所有的合并都是需要法律進行控制的，但有些對競爭構成威脅或不利影響的競爭卻又是法律必須監管的。反壟斷法規定合并制度的目的是對合并進行控制，也即通過控制合并而防止出現市場力量。因此，不論采取什么方式產生控制與被控制的關系，只要產生或者可能產生市場力量或者損害競爭，其結果都是相同或者類似的，需要納入一視同仁的監管范圍。 4）行政壟斷是指政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。實際上，不管在中國還是在外國，在過去、現在還是將來，政府限制競爭都是對競爭損害最甚的行為。行政壟斷在我國當前主要表現為行業壟斷和地方保護主義。行業壟斷即是政府及其所屬部門濫用行政權力，限制經營者的市場準入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。地方保護主要表現為地方政府禁止外地商品進入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此使全國本應統一的市場分割為一個個狹小的地方市場。 （四）關于完善我國反壟斷立法的建議 十一屆三中全會以來，隨著我國經濟生活中出現了競爭，我國開始注意反壟斷立法。1980年10月國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》首次在我國提出了反壟斷，特別是反對行政壟斷的任務。暫行規定指出，“在經濟生活中，除國家指定由有關部門和單位專門經營的產品外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經營�！薄伴_展競爭必須打破地區封鎖和部門分割，任何地區和部門都不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區、本部門銷售�！贝撕螅覈鸩街贫艘恍┥婕胺磯艛嗟姆�、法規。比較重要的是1997年12月頒布的價格法和1993年頒布的反不正當競爭法。價格法第十四條第一款規定，經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益。” 反不正當競爭法第六條規定，“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人以買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”該法第七條規定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動；政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。” 盡管有上述規定，我國目前的反壟斷立法還存在著諸多問題需要解決。首先，我國至今沒有一部系統和完整的反壟斷法。例如，彩管行業聯合限產是嚴重的限制競爭行為，但我國對此沒有禁止性的規定。我國也沒有對壟斷企業和占市場支配地位的企業進行濫用監督的規定，更沒有控制企業合并的規定，這就不能有效制止企業各種各樣的限制競爭行為。第二，現行的一些反壟斷規定還亟待完善。例如，行政性限制競爭在當前是對競爭損害最甚的行為，可在這個方面我國也缺乏有效的禁止性規定。根據反不正當競爭法第三十條規定，濫用行政權力的法律后果是由其上級機關責令改正。這種做法是不妥的。因為這里的上級機關不是一個確定的機關，更不是一個確定的司法機關，上級機關的工作人員就不一定具有很強的反壟斷意識。另一方面，如果授權上級機關糾正下級機關的違法行為，法律上就應當有一套包括立案、調查、聽證、作出裁決等一系列程序，這從而需要國家投入相當大的人力和財力。這種做法是不現實的。第三，我國目前沒有一個統一的執行反壟斷法的行政主管機關。而且，即便作為最重要的反壟斷執法機關——工商管理部門，它在反壟斷法的執行中也不具有足夠大的權威性和獨立性。特別在各地的地方保護主義中，工商管理部門往往不能以相對超脫的態度，秉公執法。 下面對加強和完善我國反壟斷立法提幾點建議。 第一，我國應盡快制定一個比較系統和比較全面的反壟斷法。反壟斷法律制度是市場經濟國家一百多年來的成功經驗和合理做法，也是是我國社會主義市場經濟體制下一個基本法律制度。經過20多年的經濟體制改革，我國已經有了制定和執行反壟斷法的基礎和條件：一是計劃經濟條件下的價格壟斷制度已經被打破；二是企業的所有制結構已經實現了多元化；三是國有企業享有越來越大的經營自主權，相當程度上已經成為獨立自主的市場主體；四是隨著我國加入世界貿易組織，我國的經濟已經完全融入國際經濟。這就要求我國的經濟體制按照市場經濟的規則運作，建立保護競爭和反對壟斷的法律制度，為企業創造一個自由和公平的競爭環境。借鑒其他國家的立法經驗，我國反壟斷法不僅應當規范限制競爭性的協議，禁止濫用市場支配地位，而且還應當控制企業合并�？刂破髽I合并是預防壟斷的有效措施。如果沒有這種法律制度，我國的市場就非常容易成為壟斷性的結構，特別是那些掌握著高科技和有著資金優勢的大跨國公司非常容易通過并購手段在我國取得市場支配地位，進而濫用它們的市場勢力。 第二，鑒于我國當前經濟生活中的限制競爭主要是來自舊體制下的行政性限制競爭，我們應當在這方面制定一個有效的法律制度，改變當前對行政性限制競爭監督不力的狀況。行政性限制競爭不僅應當與企業的限制競爭行為一樣，受到一個明確和統一的準司法機關的管轄，而且這個機關在制止行政性限制競爭行為的時候，應當在立案、調查和作出裁決等方面有一套透明的程序，有明確的處罰權，從而使當事人能夠對其行為的法律后果有可預見性。當然，行政性限制競爭是我國經濟體制改革的難點，不是一部反壟斷法能夠完全解決了的問題。然而，反壟斷法對此作出明確的禁止性規定，這有利于提高各級政府部門的反壟斷意識，有利于它們明確是與非、合法與非法的界限，從而自覺地減少和避免這種違法行為。因此，可以說，反壟斷法是深化我國經濟體制改革的催化劑。 第三、順應世界各國反壟斷立法的潮流，盡可能在所有行業打破壟斷，引入競爭機制。制定反壟斷法時，有些行業可能會以本行業的特殊情況為由要求從反壟斷法中得到豁免。根據發達國家的反壟斷立法經驗，即便是自然壟斷行業，它們也不能憑借其市場支配地位，隨意拒絕其他企業進入網絡或者其他基礎設施。這些規定主要涉及電信、電力、天然氣、鐵路等與管道設施相關的產業部門。打破這些行業的壟斷不僅對于我國履行加入WTO所承擔的開放市場義務是非常必要的，而且還可以推動這些行業的企業努力降低成本，改善服務質量，改善經營管理，從而有利于提高消費者的福利。對于這些行業的立法，我們一方面應當注意開放網絡，另一方面也要注意保護網絡和其他基礎設施的所有權，例如進入者應當支付合理的費用。 第四、缺乏獨立的和權威的反壟斷執法機關， 中國現行反壟斷法是分散在價格法、反不正當競爭法、招投標法以及眾多的行政性法規之中，缺乏一部統一和系統的法律規定。在這種情況下，中國目前也缺少一個獨立和權威的反壟斷執法機關。反壟斷法與其他法律制度不同，與反不正當競爭法也不同，因為它的任務不僅是要同大企業集團或者壟斷企業限制競爭的行為作斗爭，而且還要同政府濫用行政權力限制競爭的行為作斗爭，這就要求執法機關具有相當大的獨立性和足夠大的權威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節的復雜關系，調查難度大，如果反壟斷法的主管機關沒有相當大的獨立性和權威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。而就中國現行反壟斷法的執法機關來說，即便是工商行政管理部門，它們也不具有足夠大的獨立性和權威性。例如，在中國當前各地的地方保護主義中，有些工商行政管理部門就不能處于超脫的態度，秉公執法。這說明，中國不僅亟待制定一部系統和完善的反壟斷法，而且也需要建立一個獨立的和高度權威性的反壟斷執法機構。 第五、反壟斷法應具有域外適用的效力，即這個法律不僅適用于在我國境內產生的限制競爭行為，而且還應當適用于那些在國外產生的但對我國市場競爭有著不利影響的限制競爭行為，這主要指國際卡特爾活動。不久前，歐盟委員會對世界上八家生產維生素的大企業征收了共計8億多歐元的巨額罰款，理由是這些企業商定維生素的銷售價格，損害了歐盟消費者的利益。隨著我國經濟與世界經濟的進一步融合，國際卡特爾自然也會影響我國的市場。因此，我國反壟斷法應具有域外的效力，否則我們就不能有效制裁跨國公司損害我國市場競爭和損害我國消費者利益的行為。 反壟斷法早在1994年就列入第八屆全國人大常委會的立法規劃。1998年又列入第九屆全國人大常委會的立法規劃。這說明，我國已經充分認識到這個法律的重要意義。鑒于市場機制的重要作用，鑒于保護競爭和反對壟斷的必要性和迫切性，我國有關部門應當抓緊時間，盡快地制定和頒布這部法律。 市場經濟是一種競爭性的經濟。社會主義市場經濟的特點是在國家宏觀調控條件下通過市場實現資源優化配置。促進和維護有序、有效的市場競爭，遏制各種限制市場競爭的行為，是市場經濟國家立法的重要內容。而壟斷作為一種限制、阻礙、破壞和排除市場有效競爭的行為，成為法律規范的重要對象。制定反壟斷法對于消除壟斷，建立和完善社會主義市場經濟體制，具有十分重要的作用。 改革開放以來，雖然我們通過轉變政府職能、實行政企分開、整頓和規范市場經濟秩序等措施，通過制定反不正當競爭法和價格法等法律，在排除壟斷、促進和保護市場競爭方面取得了一定的進展，但行業、地方保護為特征的壟斷仍然存在。隨著國內企業的進一步發展和跨國公司的進入，在國內市場，以濫用市場優勢地位為特征的壟斷也會增多。這些壟斷行為，阻礙市場競爭的有效開展，影響經濟的健康發展，也損害消費者的利益。因此，要從根本上實現市場的有序、有效競爭，建立適應社會主義市場經濟要求的市場競爭秩序，必須抓緊制定包括反壟斷法在內的各種規范市場競爭秩序的法律。 2、從經濟法的本質和特征談個人所得稅修改的必要性 �。ㄒ唬﹤鹘y法律部門是以調整對象和調整方式來劃分的。這種劃分方式，受到了來自經濟法理論和實踐兩方面的挑戰。因為包括經濟法在內的許多法律部門都可以調整兩種或兩種以上的社會關系。對法律部門的劃分采用的應當是主客觀相統一的觀點：任何一個法律部門的形成，都有主客觀兩方面的條件。客觀方面是由社會環境造就出的具有某種特殊性的社會關系和法律關系領域，主觀方面要由法學家來解釋和總結。 對于從與其他法律部門相區別的角度來理解經濟法的本質，經濟法學界主要有兩種觀點：干預主義和協調主義。 干預主義的內涵。持干預主義的學者認為經濟法是國家為了克服市場調節的盲目性和局限性而制定的調整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱，或者簡而言之，經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。 實際上，國家干預和政府干預是沒有本質的區別的。因為國家干預是通過政府或者說主要是通過法律的形式來實現的。 干預主義的經濟學基礎是凱恩斯主義。 協調主義的經濟學基礎是市場缺陷和政府失靈的對立統一的經濟學。一般地認為，市場缺陷有三類： 第一類是市場本身缺陷：一是自由競爭的結果是必然導致壟斷，而壟斷必然增加社會成本。二是市場不能很好地解決某些外部經濟問題。三是市場機制不能解決宏觀經濟均衡，經濟主體追求利潤最大化時或效用最大化行為恰使每一市場的供求相等，均衡價格把秩序強加在可能發生的混亂上，這時政府或國家的干預是有用的。第二類市場缺陷是由于市場本身發育不完善而出現的功能性障礙。市場缺陷的存在要求國家對經濟生活進行干預。但國家干預也不是萬能的。國家即政府在干預經濟時，也存在國家失靈或曰政府失靈。市場缺陷和政府失靈在任何社會都存在。在自由主義盛行的時代，忽視政府或國家的作用，市場失靈就更加明顯。在國家干預主義盛行的年代，忽視市場的作用，政府失靈更加明顯。因此從市場缺陷和政府失靈的邏輯中，我們可以看出，強調任何一方面都存在著巨大的隱患。 �。ǘ┙洕ㄌ卣� 第一，綜合性在內容上的綜合性；在調整方法上的綜合性；在作用結果上的綜合性。 第二、經濟政策性政府對經濟進行干預，往往以政策指導先行，當把行之有效并穩定的經濟政策法律化時，即表現為經濟法。 第三、社會整體調節性其一，經濟法著眼于社會經濟的整體調節，而不是個別領域與個別層次；其二，經濟法將社會公共利益的實現放在首位；其三，表現為多種類、多層次調節系統的統一。 第四、回應性 �。ㄈ┰谖鞣绞袌鼋洕鷩遥騻�人所得稅的主體稅種地位及其與人民利益直接相關，個人所得稅法的完善與否已被視為一國稅制是否成熟的重要標尺之一。在我國，隨著改革開放的實施與深入，《個人所得稅法》得以于1980年9月頒行，其后又歷經1993年10月、1999年8月兩次修訂，個人所得稅的稅收收入亦隨我國經濟運行質量、人民收入水平的提高而有較大幅度的增長，在全國相當多的省、市，個人所得稅已成為僅次于營業稅的第二大地方稅種，成為地方財政的重要支柱之一。但是，由于社會經濟環境變化與稅制建設滯后、稅收征管乏力等諸多因素的影響，我國個人所得稅應有的調節分配、組織收入的功能仍然遠未得到充分的發揮，個人所得稅的偷漏現象相當普遍、嚴重，迫切需要按照新的形勢和依法治稅的基本原則的要求，對《個人所得稅法》進行全面性的修改。政府有關部門，特別是全國人大常委會已將修訂《個人所得稅法》列入了2001年法律審議計劃。因此，從稅法理論和稅收實務角度來探討個人所得稅法問題，澄清一些觀念上、認識上的舛誤，構思相關的稅收制度，無疑具有相當重大而迫切的現實意義。 1.）、關于修訂《個人所得稅法》的指導思想和價值取向 馬克思主義法學理論認為，任何法律都只是表明和記載一定的物質經濟生活條件而已。基于這一認識，我們在確立修訂《個人所得稅法》的指導思想和價值目標時，必須始終堅持從我國自身的基本國情出發，按照社會主義市場經濟發展的要求，在把握世界經濟發展的大勢和國際稅收制度發展的總體脈絡的前提下，形成我國修訂《個人所得稅法》的指導思想和價值目標體系。大致而言，我國目前修訂《個人所得稅法》面臨的國際、國內環境背景是：由于知識經濟、網絡經濟的發展，資本、人才、資源的跨國流動越來越易，經濟全球化、區域化的特征日益明顯，稅收競爭的客觀存在，迫使國與國之間的稅收制度尤其是所得稅制度不得不加強協調和趨同；在國內，在經歷了22年的改革開放之后，我國已進入全面建設小康社會、加快推進社會主義現代化建設新的發展階段，以發展為主題，以結構調整為主線，以改革開放和科技進步為動力，以提高人民生活水平為根本出發點的理念已經成為全國人民“十五計劃”的行動綱領[2]。而與改革深化相伴，由于體制轉換、結構調整、個人收入能力差異、歷史發展等原因，地區之間、城鄉之間、在崗在職者與離退離職待業者之間、不同職別群體的勞動者之間的收入差別已經而且勢將進一步加大。 這一問題如果不通過包括個人所得稅制改革在內的綜合措施加以解決，將制約我國國民經濟進一步穩定、協調、快速的發展，并有可能引發嚴重的政治問題、社會穩定問題。這一國際、國內環境大背景，應當在我國修訂《個人所得稅法》的指導思想和價值目標中得到充分體現。 從上述分析出發，筆者認為，我國修訂《個人所得稅法》的指導思想與價值目標應定位于“完善稅制、改進與規范征管、著力調節收入分配”三大方面。完善稅制、改進與規范征管體現了稅收法定、依法治國從而依法治稅的要求。眾所周知，我國《個人所得稅法》頒行于改革開放初期的1980年，受制于當時的歷史條件和立法技術的限制，內容規定簡單、抽象是其基本特色，其后雖經93年、99年的兩次修正，但其總體條文只有15條，在稅收征管實踐中根本無從操作。而國務院經由立法授權發布的《個人所得稅法實施條例》有47條，財政部、國家稅務總局發布的各種《通知》、《暫行辦法》、《規定》、《批復》等不計其數，地方政府、稅收征管部門發布的變通規定更是難于統計。這些規定、辦法普遍存在立法層次低、主觀隨意性大、透明度差的弊端，其中有些規定已嚴重超越了授權立法的范圍，或從實質上改變了基本立法的內容。這種狀況的直接危害是導致個人所得稅征管的隨意、無序與權力尋租、暗箱操作，個人所得稅的功能難以得到正常的發揮�！秱�人所得稅法》立法、征管的現狀與稅收法定原則所要求的“課稅要素法定、課稅要素明確、法律優位、程序保障”的原則精神明顯背離，必須加以切實解決。 而在個人所得稅的收入、調節、效率三大價值功能的考量中，選取個人所得稅的調節功能作為修法的主要價值目標，兼顧效率與財政收入目標的實現，這是對我國目前貧富差異迅速擴大[3]、發展是硬道理、國家財政亦有待加強的國情分析基礎上所作的客觀、明智的必然選擇。從世界范圍來看，個人所得稅自1799年在英國創立到目前140多個國家立法課征，其基本發展軌跡有三：一是由戰時的臨時稅發展為現今的經常稅、主體稅；二是由分類課征制到分類綜合課征制再到綜合課征制；三是從側重收入目標向側重于調節目標再向側重于效率目標的演變。其中第三個方面的演進軌跡尤其具有本體性的意義，是前兩個演進軌跡的邏輯必然。不過，具體到某一國家，這一演進的階段、進程是各不相同的，是由各國特定時期所需解決的主要矛盾來決定的。如所得稅創始時英美等國主要是解決收入問題(戰時經費)，兩次西方世界性經濟危機間側重于收入調節目標的實現(以高度累進為特色)，而當今以美國為代表的西方國家的稅制變革(包括從里根總統到布什總統的改革)則是以追求效率目標為首選，其基本特點是拓寬稅基、降低稅率、減并稅率檔次，追求“公平、簡化、經濟增長”的政策目標。而對于經濟轉型、結構調整中的中國來說，地區差別、城鄉差異、貧富分化的進一步加劇，是必須予以高度關注的重大社會、經濟問題。因此，現階段我國《個人所得稅法》的修訂必須以調節收入分配為主要價值目標，并以此來指導稅制設計。 在此，筆者要特別強調的是，把調節功能作為修訂《個人所得稅法》的主要價值目標，并不意味就可以忽視效率原則的要求。相反，在稅制的具體設計中要避免打擊投資、儲蓄、勞動的意愿，避免因稅率過高、稅收過重而導致資金、高層次人才(往往也就是高收入者)的外流。因為在現今知識經濟、經濟全球化的趨勢下，國與國之間的稅收競爭無疑是存在的，而且會越來越明顯。而當今世界所得稅制的變革潮流，包括美國布什總統的施政都是要進一步減稅，個人所得稅的功能也越來越注重效率，而非過份關注公平。這一國際性的外在影響無疑也是我國確立修法指導思想和價值目標所應考慮的因素之一。 關于個人所得稅納稅人范圍的界定與稅種歸屬的確定 納稅人范圍的界定對于《個人所得稅法》的諸多制度設計影響重大，范圍界定的大小與稅種歸屬(中央、地方或共享)的不同，勢必導致差異很大的制度設計。這兩個問題如不首先加以明確，《個人所得稅法》的修訂也就失去坐標，無從談起。 2.)關于個人所得稅的納稅人范圍 按所得稅的一般理論，個人所得稅是以個人為課稅主體，以其一定期間的應稅所得為課稅客體所征收的一種稅收，屬于對人稅。因此，凡個人有所得，無論其為本國人、外國人、無國籍人還是城鎮人、農村人，也無論這種所得為貨幣、實物或有價證券，即為個人所得稅法的可課稅對象。反觀我國現行《個人所得稅法》第1條、第2條的規定，雖然借鑒國際慣例規定了負絕對納稅義務的居民納稅人和負相對納稅義務的非居民納稅人，并對納稅人的范圍有所列舉(包括了個體工商戶和承包經營者、租賃經營者)。但嚴格地說，現行稅法關于何為個人所得稅的納稅人——“個人”這一課稅要素的規定是含糊不清的，在征管實踐中往往要借助于其他相關法規和一系列低層次的通知、批復才能加以判定、明晰。而這顯然是違背課稅要素法定原則的要求的，也不利于減免規定、稅率結構等制度的設計。 筆者認為，從我國的現實國情出發，在修訂《個人所得稅法》時，應考慮我國農村人口多、農民收入低、貨幣化程度不高及為縮減城鄉收入差別[4]等因素，將農牧業收入原則上排除在個人所得稅的征稅范圍之外，對農民取得的農牧業收入征收較低稅率的其他稅收[5]。另外，鑒于合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶等雖然依法具有經營資格，但其本身并非法律上具有獨立人格的“人”，其經營成果實屬合伙人、業主個人所有并由其承擔連帶無限責任。根據所得稅屬“對人稅”及權利義務相一致(匹配)的原理，這些主體不宜再征收企業所得稅，而應以出資人為實質納稅人征收單一的個人所得稅。為此，筆者建議在修訂《個人所得稅法》時應當這樣界定納稅人范圍：“本法所稱的個人是指自然人和視同自然人納稅的從事經營活動的主體，包括個體工商戶、承包經營者、租賃經營者、合伙企業、個人獨資企業，但依法繳納農業稅、農業特產稅、牧業稅者除外”。 此外，在有關居民納稅人的居住時間的判定標準上，筆者贊成將現行規定的“年標準”365天改為183天的觀點。這是西方大多數國家的立法做法，符合國際通例，同時也適應我國加入世貿組織的形勢需要，有利于我國在經濟全球化的條件下充分行使稅收的屬人管轄權，維護國家的經濟主權。至于那種認為將判定標準改短會使許多外籍人員成為居民納稅人(負絕對納稅義務)而帶來負面影響的擔心，雖然不無道理，但并不構成反對“改短”的堅強理由。因為，一方面，依照我國現行《個人所得稅法實施條例》第3條的規定，我們在判定居住滿1年時執行的標準實質上并非365天，而是275天，故改短的程度并非182天，而只有92天，擴展幅度并非如一般人認為的那樣大。另一方面，如果我們能夠將現行《個人所得稅法實施條例》中的第6條規定納入到修訂后的《個人所得稅法》中，形成一種類似于日本所得稅的“永久性住民”和“非永久性住民”制度，實現非居民納稅人、非永久性居民、永久性居民納稅義務程度(范圍)上的有機銜接，則改短判定標準對吸引外資和海外人才不會帶來太大的影響。 3.)關于課征模式的選擇 主流的觀點主張我國修訂《個人所得稅法》應采取綜合與分類相結合的個人所得稅制[7]，這一建議并已反映到了“十五計劃綱要”和有關當局的修法議案中。對此，筆者亦持贊同的態度，但在具體制度設計、在確定綜合征稅的具體項目上，筆者認為應考慮在征管水平可能的情況下，將盡可能多的項目納入綜合課征的范圍(包括工薪所得、經營所得、勞務報酬所得、財產租賃所得、財產轉讓所得、偶然所得等)，相應減少分類征稅的項目。因為從理論上講，綜合所得稅是建立在“凈資產增加說”的基礎上的，只要有所得，無論這種所得是周期性的、經常性的，還是偶然性、機會性的所得，都代表著經濟能力、納稅能力的增加，都應當綜合征稅、實行累進稅率。而分類所得稅則建立在“所得源泉說”之上，它要求政府課稅的所得應局限于每年經常、反復發生，具有源泉性質的各種制造、販賣和服務等業務經營所得，對于偶然性或臨時性的轉讓所得、資本利得、意外所得和一次性收入等均不包括在課稅所得中。因此，分類所得稅一般限于對有經常連續來源的所得依其性質不同課以不同稅率的所得稅，至于納稅人的所得是一項還是多項在課稅時并不加以分別對待。緣此，綜合累進課稅與分類征稅相比，捕捉的稅源更多、涵蓋的稅基更廣，可以更好地體現所得稅的調節收入、量能課稅功能。也就是說，綜合征稅的項目愈多，個人所得稅便愈接近我國修訂《個人所得稅法》所追求的主要價值目標(調節分配)。而依現行稅制，如果說對特許權使用費所得，稿酬所得，利息、股息、紅利所得，實行分類征稅，有鼓勵科技發明，繁榮學術，促進儲蓄、投資和資本市場發育等經濟效率方面的考慮、有極強的分類征稅的政策理由的話，對偶然所得(含得獎、中獎、中彩等)分類課征則完全沒有必要。因為，每個納稅人每年的偶然所得筆數不會太多，而其支付者又多為單位，將其納入綜合課征對象，掌握此種所得來源在征管技術方面并沒有太大的困難。另外，從現實生活看，中獎、中彩者偶然所得的所得額較大或很大，如果分類課征，實在有失公平。如依有關部門的設計方案：年收入超過121.2萬元的納稅人，其所得稅的最高邊際稅率將達45%，而偶然所得500萬元的彩票收入，其稅率卻只有20%。后者收入遠高于前者，且完全是一種非勞動收入，而適用稅率反低，這種制度設計明顯有失公平。 4.）《個人所得稅法》的修改與其他相關制度的建設 《個人所得稅法》的修改是一項復雜的系統工程，需要與相關法律、法規的建設綜合考慮、配套設計、整體協調。 a.《個人所得稅法》的修改與征管制度的改進和規范 個人所得稅實體稅收制度能否落實，個人所得稅法能否達到修法追求的主要價值目標，在很大程度上要取決于個人所得稅征管制度的規范與改進。從國外的經驗看，有關個人所得稅征管的問題，不僅要依普通的征管程序法，更要在個人所得稅基本法中作出特殊的、專門的規定。從近期看，有關個人所得稅征管法律制度應著重解決如下問題： 1、由誰征管。由誰征管的前提是要明確個人所得稅的歸屬。對此，近期可考慮在修訂《個人所得稅法》中予以明確。而從長遠看，應在憲法對中央與地方事權進行明確劃分的基礎上，由《財政收支劃分法》或《稅收基本法》對個人所得稅的歸屬和征管作出規定。筆者主張將個人所得稅界定為中央稅或至少是共享稅[15]，由國家稅務局系統征管。 2、依據什么法來征納。有關個人所得稅征管的程序應由《個人所得稅法》和《稅收征收管理法》來共同規定，從長遠看應以《稅收基本法》和《國稅征收通則》取代《稅收征收管理法》。 3、如何征納。這是個人所得稅征管制度的核心內容和設計重點。各國征管制度一般都規定有自行申報法、源泉預扣法、推定測算法(核定法)三種，實踐中交錯使用，以彰效果。慣常的運作模式是：在健全稅務登記(包括納稅人識別號)、帳簿憑證管理等基本制度的前提下，以支付單位和個人源泉預扣為基礎，以納稅人年度終了后一定期間內的自我申報納稅為本體，以征管機關推定測算、輕稅重罰為保障。這一運作模式應為我國修法所參采。在此，筆者要強調的是：(1)源泉預扣的設定要在可能的情況下盡量廣泛，以便實現就源控稅。(2)要改變扣繳義務人為支付單位和個人的籠統規定，將扣繳義務進一步落實到經營性單位的負責人，機關、團體、事業單位的會計機構負責人或主管會計人員，及其他執行業務人員，免使扣繳責任落空。(3)源泉預扣率不宜采取單一標準，應內外有別、比例適當。對非居民的預扣率應達到或基本接近稅法規定的稅率，以簡化征管、防止稅收流失；對居民納稅人的預扣率應低于稅法規定的稅率，且應區分各項所得的性質和納稅人情形差別設計，以免出現大范圍匯算清繳退稅，侵害納稅人權益。這也是國際慣例。(4)申報納稅方面，可考慮采取特殊申報，以鼓勵誠實納稅人；采取雙向申報(即納稅人自我申報與支付所得者申報、第三方申報相結合)，以控制偷漏稅；對年應納稅所得額不超過各種減免扣除標準的納稅人可規定免申報，以減輕征管壓力和納稅困擾。(5)建立、健全稅控裝置和現代化網絡征管系統，便利個人所得稅的繳納，并為科學確定推定測算(核定法)對象創造前提條件。 4、征納保障。主要是指征管繳納中的私密保護、行政救濟與處罰程序。一方面，要特別注意強化對納稅人經營、投資、收入、財產等商業和個人(家庭)秘密的保護，要予納稅人在發生稅務爭議、個人權益受損時以尋求行政復議、行政訴訟的權利；另一方面又要賦予征管機關以稽征、處罰與適當的強制執行權力。在個人所得稅的征納保障方面，輕稅重罰是一種普遍的國際趨勢。 b.《個人所得稅法》的修改與其他法律的配合、銜接 個人所得稅作為調節收入、調節經濟景氣的一個重要的直接稅稅種，其功能作用的發揮需要與其他諸多稅種配合、協調。也就是說，《個人所得稅法》的修訂是一個復雜的系統工程，涉及到諸多法律的配合與銜接。如《個人所得稅法》與《財政收支劃分法》(或《稅收基本法》)相銜接以解決稅種歸屬問題；與《稅收征收管理法》，最好是《國稅征收通則》(或《地方稅收通則》)相銜接以解決征管程序問題；與《企業所得稅法》、《農牧業稅法》相銜接以解決課稅范圍、避免重復征稅的問題；與《消費稅法》、《社會保障稅法》、《財產稅法》、《遺產稅及贈與稅法》相銜接以解決多環節、多層次的收入調節問題。這些問題，必須全盤考慮、總體規劃、分步實施，才能真正發揮個人所得稅的功能。 c.增強《個人所得稅法》修訂的民主性與科學性 修訂《個人所得稅法》既是一項專業性、技術性極強的工作，又是一項直接攸關中央、地方尤其是納稅人切身利益的工作，對其進行任何形式的修改都意味著中央、地方和納稅人利益的再調整。因此，在修訂中，一方面必須尊重和依靠財稅、法律專家，充分發揮專家的知識、技能，廣泛聽取專家的意見和建議，以使法律修訂得科學、縝密；另一方面也必須廣泛聽取中央、地方和納稅人等方方面面的意見，協調各方面的利害關系，以增加修法的民主性、可實行性。筆者特別推崇《土地管理法》、《婚姻法》等法律在修改時的做法，在《個人所得稅法(修訂草案)》基本成熟時，應讓各方面談看法、讓全民來討論，才能制定出適合我國市場經濟發展需要的科學、民主、縝密、可行的《個人所得稅法》。 個人所得稅是針對公民個人所得設計的稅種。它充分體現了公民個人對國家的義務，是強化公民意識的重要手段。在許多國家，個人所得稅是國家的重要稅種，它從稅收的角度將各國憲法中公民與國家之間的關系具體化。公民通過繳納個人所得稅，承擔對國家的責任；而國家權力機關通過提供公共產品，滿足公民的需要。這種明確的權利義務關系，塑造了公民的主人翁意識，體現了公民對國家的責任感。公民因為繳納了個人所得稅，為國家承擔了義務而感到自豪，國家由于公民個人所得稅的支撐而能夠提供更多的公共產品。個人所得稅法不僅體現公民與國家之間的關系，同時還間接地反映了中央政府與地方政府之間的關系，通過調整個人所得稅收的分配比例，可以更好地滿足公民對公共產品的需求。 總之，修改個人所得稅法，有利于強化公民意識，有利于貫徹落實公平稅負、合理負擔的原則，有利于縮小地區之間的差異，有利于和諧社會的建立。相信隨著新稅法的實施，我國在個人所得稅征收方面所存在的問題將會逐步得到解決，個人所得稅作為籌集財政收入的重要來源，調節個人收入分配的重要手段將會發揮越來越重要的作用。 |